Vergabekammer
Bund:
Ausschreibungspflicht für Hilfsmittelverträge
Die 3. Vergabekammer Bund beim Bundeskartellamt
sieht Verhandlungsverträge
nach § 127 Abs. 2 SGB V als nicht mit dem europäischen
Vergaberecht konform an (Az.: VK 3 - 193/09). In einem Beschluss
vom 12. November 2009 stellte die Behörde fest, dass für
den Bereich oberhalb der Schwellenwerte die Regelung des § 127
Abs. 1 und 2 SGB V nicht mit den europarechtlichen Vorgaben
in Einklang zu bringen sei. Im September 2009 hatte die Bundesknappschaft
eine Vertragsabsicht zu einem Vertrag mit Hilfsmitteln aus
diversen Produktgruppen bekannt gegeben. Hiergegen wendete
sich ein Hilfsmittellieferant mit dem Argument, aus europarechtlicher
Sicht bestehe eine Ausschreibungspflicht der Krankenkasse,
welche der Kostenträger missachtet habe.
Die Verträge mit den 63 beigeladenen Vertragspartnern
sah das Bundeskartellamt gemäß § 101b GWB als
nichtig an, da diese ohne Durchführung eines förmlichen
Vergabeverfahrens geschlossen wurden. Damit folgte die Behörde
dem Antragsteller in seiner Argumentation, wonach ihn die unterlassene
Ausschreibung in seiner Gewinnaussicht durch die Erlangung
eines exklusiven öffentlichen Auftrages beeinträchtige.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.
Innerhalb der nächsten zwei Wochen kann gegen den Beschluss
beim LSG NRW in Essen sofortige Beschwerde eingelegt werden.
Zur Kostenentscheidung für das o. g. Verfahren, VK 3 -
193/03, erging folgender Berichtigungsbeschluss
Rechtliches und Beobachtungen
Bei den Hilfsmittellieferverträgen handelt es sich auch
nach der Ansicht der Vergabekammer Bund um öffentliche
Lieferaufträge im Sinne des § 99 Abs. 1 und 2 GWB.
Bereits am 11. Juni 2009 hatte der Europäische Gerichtshof
entschieden, dass Krankenversicherungen öffentliche Auftraggeber
sind.
Spätestens seit diesem Urteil steht fest: "Nach dem
europäischen Vergaberecht sind Liefer- und Dienstleistungsaufträge
oberhalb der Schwellenwerte europaweit auszuschreiben".
Zahlreiche Krankenversicherungen waren bis zur Entscheidung
des Bundeskartellamtes dennoch der Auffassung, dass sie nach § 127
Abs. 2 SGB V berechtigt seien mit Leistungserbringern Verträge über
die Lieferung von Hilfsmitteln abschließen zu können
ohne diese öffentlich auszuschreiben. Schließlich
gäbe es ja das Recht zum Beitritt zu bestehenden Verträgen.
Diese Sichtweise müssen die gesetzlichen Krankenversicherungen
nun aufgeben, denn sie sind öffentliche Auftraggeber im
Sinne des europäischen Vergaberechts.
Durch die wettbewerbsrechtliche Preisfindung besteht für
Leistungserbringer wieder die Chance Versorgungen auch zu marktüblichen
Preisen anbieten und vornehmen zu dürfen.
Durch das Beitrittsrecht zu bestehenden Verträgen gab
es bereits in einigen Segmenten für Leistungserbringer
kaum noch Chancen marktgerechte Preise zu erzielen. Denn solche
mit Dumpinganbietern ausgehandelten Verträge berücksichtigen
nicht sämtliche Kosten von seriösen Leistungserbringern,
die ihren Kunden fachgerecht mit qualifiziertem Personal eine
hohe Versorgungsqualität anbieten. Durch zahlreiche Beschwerden
von schlechtversorgten und unzufriedenen Patienten sind inzwischen
auch die gesetzlichen Krankenversicherungen sensibilisiert,
denen selbstverständlich die hohe Versorgungsqualität
der bei ihnen Versicherten wichtig ist.
Ausblick
Für die gesetzlichen Krankenversicherungen geht die Zeit
zu Ende, wo sie ohne Berücksichtigung des europäischen
Vergaberechts freihändig langfristige Verträge über
medizinische- und orthopädische Hilfsmittel vergeben durften.
Zukünftig wird es wieder echten Wettbewerb unter den Anbietern
geben, was sowohl den Patienten als auch den gesetzlichen Krankenversicherungen
langfristig zu Gute kommen wird, wenn die Krankenkassen bei
den Ausschreibungen auf folgendes achten:
Die allgemeinen in § 97 GWB normierten Grundsätze
des Vergaberechts und insbesondere auf:
1. kleinere Lose und Beachtung der mittelständischen Interessen
(§ 97 Abs. 3 GWB)
2. Beachtung der örtlichen Leistungserbringer und die
Vielfalt der Leistungserbringer ( § 2 Abs. 3 SGB V)
3. keine Verträge mit Dumpinganbietern (vgl. § 16
ff. VOL/A)
4. Auftragsvergabe nur an fachkundige, leistungsfähige,
gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen (§ 97
Abs. 4 GWB)
5. angemessene Vertragslaufzeiten.
Auch an die Möglichkeit zur Ausschreibung von Rahmenverträgen
wird in diesem Zusammenhang erinnert.
Diese können von den gesetzlichen Krankenversicherungen
nicht nur mit pharmazeutischen Unternehmen (§ 131 SGB
V), sondern auch mit Bietern und Bietergemeinschaften für
medizinische- und orthopädische Hilfsmittel geschlossen
werden.
Burkhard Goßens Rechtsanwalt (Berlin)
Urteil des EuGH:
Gesetzliche Krankenversicherungen
sind öffentliche
Auftraggeber.
Auswirkungen für den Gesundheitsmarkt
?
Für die gesetzlichen Krankenversicherungen gilt das Vergaberecht.
Als öffentliche Auftraggeber müssen sie sich an das
Vergaberecht halten und zukünftig ihre Aufträge auch
europaweit ausschreiben.
Am 11. Juni 2009 erging die lange erwartete
Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zur Auftraggebereigenschaft
der Träger der Gesetzlichen Krankenversicherung.
Der EuGH sah in der Rechtssache C-300/07, die über Mitgliedsbeiträge
erfolgende Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung
(GKV) als hinreichend an, um von einer überwiegenden Finanzierung
von staatlicher Seite sprechen zu können (§ 98 Nr.
2 GWB).
Damit bestätigte der EuGH eine Vielzahl
nationaler Entscheidungen, welche die Auftraggebereigenschaft
der Krankenkassen bereits
angenommen hatten.
Weiter beschied der EuGH, dass bei der Zurverfügungstellung
von Waren, die individuell nach den Bedürfnissen des jeweiligen
Kunden hergestellt und angepasst werden und über deren
Nutzung die jeweiligen Kunden individuell zu beraten sind,
die Anfertigung der genannten Waren dem Auftragsteil der „Lieferung“ für
die Berechnung des Werts des jeweiligen Bestandteils zuzuordnen
ist.
Soweit sich der Dienstleistungsanteil bei dem
fraglichen Auftrag im Verhältnis zur Warenlieferung als überwiegend
herausstellt, handelt es sich bei der zwischen einer gesetzlichen
Krankenkasse und einem Wirtschaftsteilnehmer (Leistungserbringer)
geschlossenen Vereinbarung bzgl. der Versorgung von Versicherten
für die Gesetzliche Krankenversicherung um eine „Rahmenvereinbarung“ im
Sinne von Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18.
Der Tenor der Entscheidung
"
1. Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c erster Fall der Richtlinie
2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren
zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge
und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass
eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt,
wenn die Tätigkeiten der gesetzlichen Krankenkassen hauptsächlich
durch Mitgliedsbeiträge finanziert werden, die nach öffentlich-rechtlichen
Regeln, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen, auferlegt,
berechnet und erhoben werden. Derartige Krankenkassen sind
für die Anwendung der Vorschriften dieser Richtlinie als
Einrichtungen des öffentlichen Rechts und damit als öffentliche
Auftraggeber anzusehen.
2. Hat ein gemischter öffentlicher Auftrag sowohl Waren
als auch Dienstleistungen zum Gegenstand, besteht das für
die Bestimmung, ob der fragliche Auftrag als Lieferauftrag
oder als Dienstleistungsauftrag anzusehen ist, anzuwendende
Kriterium im jeweiligen Wert der in diesen Auftrag einbezogenen
Waren und Dienstleistungen. Bei der Zurverfügungstellung
von Waren, die individuell nach den Bedürfnissen des jeweiligen
Kunden hergestellt und angepasst werden und über deren
Nutzung die jeweiligen Kunden individuell zu beraten sind,
ist die Anfertigung der genannten Waren dem Auftragsteil der „Lieferung“ für
die Berechnung des Wertes des jeweiligen Bestandteils zuzuordnen.
3. Sollte sich die Erbringung von Dienstleistungen
bei dem fraglichen Auftrag als im Verhältnis zur Warenlieferung überwiegend
herausstellen, ist eine zwischen einer gesetzlichen Krankenkasse
und einem Wirtschaftsteilnehmer geschlossene Vereinbarung wie
die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, in der die Vergütung
für die verschiedenen, von diesem Wirtschaftsteilnehmer
erwarteten Versorgungsformen sowie die Laufzeit der Vereinbarung
festgelegt werden, wobei der genannte Wirtschaftsteilnehmer
die Verpflichtung übernimmt, Leistungen gegenüber
den Versicherten zu erbringen, die diese bei ihm nachfragen,
und die genannte Kasse ihrerseits die alleinige Schuldnerin
der Vergütung für das Tätigwerden dieses Wirtschaftsteilnehmers
ist, als eine „Rahmenvereinbarung“ im Sinne von
Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18 anzusehen."
Rückblick
Ein Orthopädieschuhtechnikunternehmen hatte sich gegen
die Vergabepraxis einer Krankenkasse gerichtlich zur Wehr gesetzt.
Das mit dem Rechtsstreit befasste OLG Düsseldorf fasste
am 23.05.2007 den Beschluss zur Vorlage des Rechtsstreits beim
EuGH. In dem Vorabentscheidungsverfahren sollte der europäische
Gerichtshof darüber entscheiden, ob die gesetzlichen Krankenkassen
in Deutschland Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind.
Damit wären sie öffentliche Auftraggeber im Sinne
der vorgenannten Richtlinie 2004/18/EG. Der Streit ging also
um die Geltung des öffentlichen Vergaberechts für
die GKVen, vgl. § 69 SGB V.
Noch am Vortag der EuGH Entscheidung erklärte der Erste
Senat des Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 10. Juni
2009 die Gesundheitsreform aus dem Jahr 2007 für rechtmäßig.
Diese hatte in der Vergangenheit für Verunsicherung bei
den Leistungserbringern der Gesundheitswirtschaft und den Patienten
gesorgt.
Zu den unmittelbar betroffenen Leistungserbringern gehören
neben Herstellern von Produkten für den Gesundheitsmarkt
auch zahlreiche Sanitätshäuser und orthopädische
Schuhmacher, die sich mehrheitlich von den zunehmenden Ausschreibungen
der Krankenversicherungen bedroht sahen.
Zwar sieht das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz für
bestimmte Hilfsmittelversorgungen eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht
vor, diese beziehen sich aber auf Hilfsmittel die individuell
gefertigt werden oder einen hohen Dienstleistungsanteil haben.
Klare und verbindliche Definitionen mit Hinweisen, welche Hilfsmittel
darunter fallen sollten fehlten.
Das GKV-OrgWG, welches die Gesundheitsreform nachjustierte,
hat bis heute diese Verunsicherung nicht vollständig beseitigen
können.
Das Gesetz ist zwar seit dem 01. Januar 2009 in Kraft, soll
aber erst ab Juli 2009 für mehr Klarheit sorgen, welche
Hilfsmittel - nicht - auszuschreiben sind.
Bis zum 30. Juni 2009 müssen der GKV-Spitzenverband und
die führenden Leistungserbringerverbände gemeinsame
Empfehlungen erarbeiten, welche Hilfsmittelversorgungen auf
gar keinen Fall ausgeschrieben werden sollen. Das geschah bereits
in konstruktiv arbeitenden Runden und die vorgenannten Beteiligten
tauschten sich auch regelmäßig bei der Arbeitsgruppe
der Leistungserbringerverbände dem Kommunikationsforum
Hilfsmittel (KFH) aus.
Während beim GKV-Spitzenverband und im KFH noch die Ausnahmeregelungen
von der Ausschreibungspflicht für Hilfsmittel erarbeitet
wurden, wies das Bundesversicherungsamt (BVA) mit Rundschreiben
vom 19. März 2009 alle bundesunmittelbaren Krankenkassen
an, dafür Sorge zu tragen, dass sie zukünftig alle
Rabattverträge im Pharmabereich nach § 130 a Abs.
8 SGB V ausschreiben. Bestehende Rabattverträge seien
von den Krankenkassen fristgerecht zu kündigen.
Erwartung
Das Urteil des EuGH wurde spätestens seit dem Votum von
Herrn Ján Mazák, dem Generalanwalt beim EuGH,
erwartet.
Mit seinen Schlussanträgen vom 16. Dezember 2008 war er
zur Auffassung gelangt, dass die gesetzlichen Krankenkassen öffentliche
Auftraggeber seien.
Dieser Auffassung sind die Richter am EuGH, wie allgemein erwartet
wurde, gefolgt.
Ausblick
Das Urteil des EuGH wird sich zunächst auf anhängige
Nachprüfungsverfahren auswirken bei denen es um die Rechtsfrage
geht, ob Krankenkassen öffentliche Auftraggeber sind.
Das gut gemeinte gesetzgeberische Signal des
GKV-WSG und des GKV-OrgWG, dass Krankenkassen künftig Hilfsmittel nicht
mehr ausschreiben müssen (vgl. § 127 Abs. 1 SGB V),
wird durch die Entscheidung des EuGH überholt.
Nach dem europäischen Vergaberecht sind Liefer- und Dienstleistungsaufträge
oberhalb des Schwellenwertes von 206.000 Euro europaweit auszuschreiben.
Die Regelung des § 127 Abs. 1 SGB V dürfte
nach der Entscheidung des EuGH europarechtswidrig sein.
Offen ist, ob durch das EuGH - Urteil auch die Möglichkeit
der Vertragsankündigung nach § 127 Abs. 2 SGB V
deutlich eingeschränkt wird.
Durch die Möglichkeit zum Vertragsbeitritt zu bestehenden
Verträgen (§ 127 Abs. 2a SGB V), hätten bei
europaweiter Bekanntgabe, alle europäischen Leistungserbringer
die Möglichkeit bei den Versorgungen zu partizipieren
und wären somit vordergründig nicht benachteiligt.
Durch Vertragsbeitritte wird jedoch europäisches Vergaberecht
umgangen.
Die Preisfindung findet bei den Krankenversicherungen nicht
nach den europaweit geltenden vergaberechtlichen Regelungen
im Rahmen einer Ausschreibung statt, sondern im Dialog mit
dem preiswertesten Anbieter.
Der Preisverfall durch derartige Verträge gefährdet
bereits schon jetzt zahlreiche Existenzen bei den Leistungserbringern
und wird in vielen Fällen nachhaltig zu schlechterer
Versorgungsqualität bei den betroffenen Versicherten
führen.
Die erst einen Tag zuvor vom Bundesverfassungsgericht
für
verfassungsgemäß erklärte letzte Gesundheitsreform
mit dem GKV-WSG und GKV-OrgWG steht, mit Verweis auf oben,
in Teilen dem Urteil des EuGH entgegen.
Aus europarechtlichen Gründen und zum Wohle aller Beteiligten
wird der Gesetzgeber die letzte Gesundheitsreform erneut "nachjustieren" müssen.
Fazit
Gesetzliche Krankenversicherungen sind nach der Entscheidung
des EuGH öffentliche Auftraggeber.
Damit gilt für sie nationales und europäisches
Vergaberecht, welches zu förmlichen Vergabeverfahren
verpflichtet.
Folgende Bestimmungen finden Anwendung: Richtlinie 2004/18/EG,
die §§ 97 ff. GWB, die VgV und VOL/A u.a. siehe
Vergaberecht:
Burkhard Goßens Rechtsanwalt (Berlin)
Vergaberechtsreform
tritt in Kraft - GWB 2009 - Wichtige Änderungen
- (Goßens / Berlin)
Seit dem 24. April 2009 gilt ein wesentlich
verändertes
neues Vergaberecht.
Die Änderungen beim Vergabeverfahren betreffen sowohl
die öffentlichen Auftraggeber als auch die Bieter.
Auch für die gesetzlichen Krankenversicherungen und Leistungserbringer
der Gesundheitswirtschaft gelten "neue Spielregeln",
die ab sofort beachtet werden müssen.
Nach jahrelangen Verhandlungen und einem komplexen
parlamentarischen Beratungsverfahren hatte der Deutsche Bundestag
am 17.12.2008
den Entwurf zur Modernisierung des Vergaberechts gebilligt.
Am 13.02.2009 hatte der Bundesrat dem Gesetz zugestimmt. Das
Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsreform)
wurde am 23. April 2009 im Bundesgesetzblatt (BGBl. I vom 23.
April 2009, S. 790) verkündet worden und trat damit am
Folgetag in Kraft.
Weshalb ein neues Vergaberecht ?
Mit dem Gesetz wurden mehrerer Vorschriften der EG-Vergaberichtlinien
2004/17/EG Sektorenkoordinierungsrichtlinie - SKR, 2004/18/EG
Vergabekoordinierungsrichtlinie - VKR und der neuen Rechtsmittelrichtlinie
2007/66/EG umgesetzt.
Die Umsetzung dieser Vorschriften bringt tiefgreifende
Veränderungen
für das Vergaberecht mit sich. Mit dem Reformgesetz wird
das Vergaberecht umfassend modernisiert und erhält nach
dem Willen des Gesetzgebers eine transparente mittelstandsfördernde
Prägung. Die Neuerungen betreffen z. B. die Änderung
von Verdingungsunterlagen, den Umgang mit Bietergemeinschaften
oder die Erteilung von Unteraufträgen.
Die zahlreichen Änderungen müssen ab sofort Auftraggeber
und Auftragnehmer kennen und beachten.
Nachfolgend die wichtigsten Änderungen:
1. Mittelstandsförderung
Gemäß § 97 Abs. 3 GWB besteht für öffentliche
Auftraggeber die grundsätzliche Verpflichtung zu Vergabe
von Fach- und Teillosen.
Eine Zusammenfassung von Losen darf nur in Ausnahmefällen
vorgenommen werden.
Um den Mittelstand zu fördern müssen die öffentlichen
Auftraggeber bereits bei den Verdingungsunterlagen das spätere
Verfahren für Unteraufträge zwingend festlegen. Hier
steht der Begriff ÖPP = ÖFFENTLICH PRIVATER PARTNERSCHAFTEN
auch für die neue Mittelstandsförderung.
Der Arbeits- und Koordinierungsaufwand wird sich durch die
neue Vergabepraxis deutlich erhöhen, zumal auch die notwendige
Dokumentation sehr sorgfältig erfolgen muss. Begründungsmängel
können im Nachprüfungsverfahren beanstandet werden
und können somit zum Gegenstand von Schadensersatzprozessen
werden.
2. Einführung von Präqualifizierungsverfahren
Das neue Vergaberecht sieht vor, dass öffentliche Auftraggeber
ihre Aufträge nur an leistungsfähige, fachkundige
und zuverlässige Auftragnehmer vergeben.
Die sorgfältige Prüfung dieser Kriterien wird für öffentliche
Auftraggeber einen deutlichen Mehraufwand bedeuten.
Durch § 97 IVa GWB werden deshalb auch neue Präqualifizierungssysteme
eingeführt um den Arbeitsalltag im gemeinsamen Umgang
zu erleichtern.
Das Präqualifizierungsverfahren für Bauunternehmern,
Lieferanten und Dienstleistungserbringern ist freiwillig.
Jeder Bieter kann bei einer Vergabe auch seine Nachweise zur
Eignung im Einzelfall belegen.
Achtung:
Mit der letzten Gesundheitsreform GKV-OrgWG wurde für
die Vertragspartner der Krankenkassen § 126 SGB überarbeitet.
Ab dem 01. Juli 2010 müssen sich Vertragspartner der Krankenversicherungen
zwingend einem Präqualifizierungsverfahren unterziehen.
Auch bisher (leistungsfähige, fachkundige und zuverlässige)
zugelassene Leistungserbringer, die Vertragspartner der Krankenkassen
werden (oder bleiben) wollen müssen sich dann, nach noch
festzulegenden Regeln, präqualifizieren.
3. Vergaben im Sektorenbereich
Gemäß § 101 VII GWB haben die Auftraggeber
in den dort genannten Fällen das Recht zur freien Wahl
des Vergabeverfahrens.
Bei den Sektorenbereichen gibt es keinen Unterschied mehr zwischen öffentlichen
Auftraggebern gem. § 98 Nr. 2 GWB und anderen Auftraggebern
gem. § 98 Nr. 4 GWB.
4. Elektronische Vergabeverfahren
Gemäß § 101 VI GWB wird die elektronische Auktion
eingeführt. Das wirtschaftlichste Angebot kann auch elektronisch
ermittelt werden.
Erste Erfahrungen bestehen hier schon bei den gesetzlichen
Krankenversicherungen (GKV), die in letzter Zeit die Angebote
für Rabattverträge, bei den Arzneimitteln im Bereich
der Generika, elektronisch ausgewertet hatten.
5. Vergabe von Bauaufträgen
Interessant ist auch die Änderung in § 99 I S. 1
GWB, welche nun auch die Baukonzession erfasst.
In § 99 III GWB wird der "Bauauftragsbegriff" erläutert.
Unter Bauleistungen sind nur solche zu verstehen, die dem öffentlichen
Auftraggeber unmittelbar zugute kommen.
6. Stillhaltefristund Vorabinformationspflichten
Die Stillhaltefrist gem. der neuen Regelung in § 101 a
GWB für die Zuschlagserteilung - bei Benachrichtigung
per Brief - wurde von 14 auf 15 Kalendertage verlängert.
Sie beträgt mindestens 10 Tage bei Nutzung der elektronischen
Kommunikation oder des Telefaxes.
Bei besonders dringenden Vergaben ist der öffentliche
Auftraggeber von der Stillhaltefrist befreit.
§
101 a GWB übernimmt im Wesentlichen den Inhalt des weggefallenen § 13
VgV.
Weitere wichtige Änderungen betreffen
die:
7. De - facto - Vergaben
Verträge die ohne eine zwingende förmliche Ausschreibung
zustande gekommen sind vergaberechtswidrig und werden als De
? facto ? Vergaben bezeichnet.
Nach der neuen Vorschrift § 101b GWB sind derartige Verträge
zukünftig zunächst schwebend unwirksam und nicht
mehr von Anfang an nichtig.
Die Unwirksamkeit des Vertrages kann nur noch festgestellt
werden, wenn ein Wettbewerber im Nachprüfungsverfahren
innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes,
jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss
die Unwirksamkeit geltend macht.
Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen
Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der
Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der
Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen
Union.
Mit dieser Regelung wird nach dem Ablauf der Fristen endgültige
Rechtssicherheit für Unternehmen und öffentliche
Auftraggeber geschafft.
8. Rügepflichten werden deutlich verschärft
Gemäß § 107 III GWB müssen alle Antragsteller
zukünftig Verstöße gegen Vergabevorschriften,
die erst bei Durchsicht der Vergabeunterlagen erkennbar sind,
bis spätestens zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten
Frist zur Angebotsabgabe rügen.
Gemäß § 107 III GWB haben die Rügenden
spätestens nach 15 Kalendertagen nach Erhalt einer Rügezurückweisung
einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer einzureichen.
Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu einem späteren
Zeitpunkt ist ausgeschlossen.
Alle Bieter haben sich zukünftig sehr frühzeitig
damit auseinanderzusetzen, ob sie Rechtsschutz vor der Vergabekammer
in Anspruch nehmen wollen.
So wird es zukünftig auch Gewinner einer Ausschreibung
geben, die anhängige Verfahren gegen die selbst gewonnene
Ausschreibung führen.
Ausblick:
Durch die Gesetzesänderung entsteht nun ein großer
Zeitdruck unter dem die Anbieter vermutlich noch mehr Rügen
und Nachprüfungsverfahren, als früher, einleiten
werden.
9. Einschränkung des Amtsermittlungsgrundsatz
Gemäß § 10 GWB war bisher der Amtsermittlungsgrundsatz
weit gefasst.
Dieser ist nun weggefallen.
Die Vergabekammern können sich zukünftig bei ihren
Entscheidungen auf das Vorbringen beschränken, was von
den Beteiligten dargelegt wurde, vgl. § 107 GWB.
10. Verfahrenskosten vor der Vergabekammer
Nach der Abänderung von § 128 GWB beträgt die
Höchstgebühr für die Durchführung eines
Vergabeverfahrens 100.000 € (vorher 50.000 €).
Die Mindestgebühr von 2.500 € wurde beibehalten. § 128
Abs. 3 GWB regelt jetzt, dass Kosten, die durch das Verschulden
eines Beteiligten entstanden, diesem auferlegt werden können.
Früher musste immer der Unterlegene ausnahmslos die Kosten
tragen. Auch zukünftig ist jedoch damit zu rechnen, dass
der Unterlegene in der Regel die Kosten trägt. Eine weitere
wesentliche Änderung erfolgt im abgeänderten § 128
Abs. 4 GWB. Bei Rücknahme des Nachprüfungsantrages
hat der Antragsteller nun auch die Kosten des öffentlichen
Auftraggebers und der eventuell Beigeladenen zu zahlen. Diese
Kostenregelung gab es bisher nicht.
11. Neue Regeln für die Zuschlagserteilung
Auch vergabefremde Kriterien können beim Zuschlag berücksichtigt
werden. Bei diesen neuen Kriterien handelt es sich um
- soziale
- umweltbezogene oder
- innovative Aspekte
Ausblick:
Pressemitteilung des Bundesministerium für Arbeit und
Soziales
Das vorgenannte Ministerium gibt in Pressemeldung bekannt: "Nicht
allein der Preis wird in Zukunft bei der Vergabe öffentlicher
Aufträge ausschlaggebend sein, sondern auch der Nachweis,
dass sich ein Unternehmen für die Gesellschaft und ein
nachhaltiges Wirtschaften einsetzt."...mehr
Gesetzesänderungen:
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
Vergabeverordnung (VgV)
Verdingungsordnungen (VOB und VOL)
Burkhard Goßens
Rechtsanwalt
(Berlin)
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3., Vergabekammer, Bund, beim Verhandlungsverträge
§ 127
Abs. 2 SGB V europäischen Vergaberecht,.
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Office description
WELCOME
The office existing since 1992 of lawyer Burkhard
Gossens is a solicitor's office straightened on the health
economy which becomes active for you all over the country.
The lawyers of the office are high specified
on German and European health right and assignment right.
With the specific features of the branch very
well close, first-class qualified employee allow to you a lasting
and actual protection of interests.
With court procedure certified and experienced
lawyers as well as correspondence lawyers aside who always
keep an eye on your personal, juridical and economic interest
stand to you in all German
courts.
High-class seal "Q"
Burkhard Gossens has the certificate "Q" -
quality by advanced training" of the (BRAK) federal law society acquired.
The advanced training certificate is lent exclusively to lawyers who have proved
before over a period of 3 years of certified advanced trainings, e.g., seminars,
correspondence courses or professional publications.
The certificate shows with it a high-class
seal. There is the right-searching the certainty that the lawyer
is in the material and prozessualen right always on the newest
state of the things and also keeps informed himself in questions
of the occupational right and his office guidance.
Among the rest, the lawyers who produce this
qualification receive the right to use the word and picture
brand shown below.
Burkhard Gossens is also an owner of the topical advanced
training certificate of the German lawyer's association.
European right
17th of December, 2008 ECJ advocate general:
Legal health insurance schemes are public principals for the
purposes of the cartel right (GWB) to the presentation question
of Dusseldorf OLG whether it concerns GWB with the legal health
insurances around "public principals" for the purposes
of §98, the ECJ advocate general Jan Mazak has recommended
to the ECJ to affirm the principal's quality (applications
from the 16th of December, 2008). The concept of the "public
principal" is functional in establishing for the decision
of the ECJ to the German, fee-financed radio companies and
is wide to lay out. Also the listing of the health insurance
schemes in appendix III to the directive in 2004 / 18 / the
EC explains the supposition that the principal's quality is
fulfilled. It is indisputable first that it concerns with the
health insurance schemes equipment which were founded for the
special purpose not to fulfil recumbent duties of commercial
kind.s in the general interest Concerning the financing of
state side is decisive that the Fesetzung of the contribution
sentence (up to now - legal situation needs till the 31st of
December, 2008) of the approval by the state supervision authority.
Further would be prescribed legally how the contribution sentences
exactly calculate themselves and that the income arising from
it the issues, is fixed again legally, neither about nor may
fall short. Hence, a health insurance scheme cannot influence
the expenses height as much as possible immediately. In the
prevailing number of the cases follows the ECJ of the recommendation
of the advocate general. The decision has far-reaching effects,
in particular also on the discount contracts written out topically
again after §130a SGB V, because the legal protection
possibilities of the bidders after §§107 following
GWB are dependent on the principal's quality. (Spring: ECJ
file number: C-300 / 07-, legal case Hans & Christophorus
Oymann./.O Compulsory health insurance scheme Rhineland / Hamburg)
Judgment of the ECJ: Legal health insurances
are public principals - effects for the health market? (Goßens
/ Berlin)
The assignment right is valid for the legal
health insurances. As public principals they must keep to the
assignment right and write out in future her orders also throughout
Europe.
On the 11th of June, 2009 the long expected
decision of the European Court of Justice (ECJ) went out to
the principal's quality of the bearers of the legal health
insurance.
The ECJ saw in the legal case C-300 / 07, the
financing occurring above membership fees of the legal health
insurance (GKV) as enough in to be able to speak of a prevailing
financing of state side (§98 No. 2 GWB).
With it the ECJ confirmed a huge number of
national decisions which the principal's quality of the health
insurance schemes had already accepted.
Further the ECJ gave, that with the provision
of the goods which are produced individually after the needs
of the respective customer and are adapted and are to be discussed
on their use the respective customers individually which is
to be assigned manufacture of the called goods to the order
part of the "delivery" for the calculation of the
value of the respective component.
As far as the service portion turns out with
the doubtful order in proportion to the goods delivery as prevailing,
it concerns with between a legal health insurance scheme and
an economic participant (supplier) closed arrangement with
regard to the care of insured persons for the legal health
insurance around a "frame arrangement" in terms of
article. 1 paragraph 5 of the directive in 2004/18.
The tenor of the decision
" 1st article. 1 paragraph 9 unterparagraph 2 Booking. c the first case
of the directive in 2004/18 of the European Parliament and the advice from the
31st of March, 2004 about the coordination of the procedures to the assignment
of public works contracts, delivery orders and service missions is to be laid
out there that a prevailing financing is given by the state if the activities
of the legal health insurance schemes are financed primarily by membership fees
which imposes according to public law rules, as they stand in the source procedure
in speech, are calculated and are raised. Such health insurance schemes are to
be looked about the use of the regulations of this directive as facilities of
the public right and with it as public principals.
2. If a mixed public order has goods as well
as services to the object, insists for the regulation whether
the doubtful order is to be looked as a delivery order or as
a service order, criterion to be applied in the respective
value of the goods included in this order and services. With
the provision of the goods which are produced individually
after the needs of the respective customer and are adapted
and are to be discussed on their use the respective customers
individually the manufacture of the called goods is to be assigned
to the order part of the "delivery" for the calculation
of the value of the respective component.
3. Should the performance of services turn
out with the doubtful order as in proportion to the goods delivery
predominantly, one is between a legal health insurance scheme
and an economic participant a closed arrangement like in the
source procedure in speech standing in which the reimbursement
are fixed for the different care forms expected from this economic
participant as well as the term of the arrangement and the
called economic participant takes over the obligation to produce
achievements towards the insured persons who ask this with
him, and the called cash is for their part the sole debtor
of the reimbursement for the Tätigwerden of this economic
participant, as a "frame arrangement" in terms of
article. To look at 1 paragraph 5 of the directive in 2004/18."
Review
An orthopedics shoe technology enterprise had sat down against the assignment
practise of a health insurance scheme judicially to the weir. Dusseldorf
OLG concerned with the lawsuit made on the 23.05.2007 the decision to the
presentation of the lawsuit with the ECJ. In the advance decision procedure
the European court of law should decide on whether the legal health insurance
schemes are facilities of the public right in Germany. With it they would
be public principals for the purposes of the precalled directive in 2004
/ 18 / the EC. The quarrel went around the validity of the public assignment
right for the GKVen, cf. §69 SGB V.
Still the day before the ECJ decision explained
the first senate of the Federal Constitutional Court with judgment
from the 10th of June, 2009 the health reform from 2007 for
lawful.
This had provided in the past for uncertainty with the suppliers of the health
economy and the patients.
Numerous Sanitätshäuser and orthopaedic shoemakers who felt threatened
by the majority from the increasing advertisings of the health insurances also
belong beside manufacturers of products for the health market to the immediately
affected suppliers.
Though the competitive strengthening law GKV intends an exception to the advertising
duty for certain aid care, however, these refer them on aid individually are
made or have a high service portion. Clear and obliging definitions with the
tips which aid should fall under it were absent.
The GKV-OrgWG which postadjusted the health reform could not remove till this
day this uncertainty completely.
Though the law is since the 01st of January, 2009 in strength, however, should
provide only from July, 2009 for more clarity which aid - is not to be written
out-.
Up to the 30th of June, 2009 common recommendations must compile the GKV leading
organisation and the leading supplier's associations which aid care in no case
should be written out. This already happened in constructively working rounds
and the precalled partners also exchanged to themselves regularly with the
working group of the supplier's associations to the communication forum aid
(KFH).
While with the GKV leading organisation and
in the KFH still the exceptions were compiled by the advertising
duty for aid, the federal assurance office (BVA) with circular
from the 19th of March, 2009 asked all federal-immediate health
insurance schemes to take care of it that they write out in
future all discount contracts in the pharmaceutical area after §130
a paragraph 8 SGB V. Existing discount contracts are to be
discontinued by the health insurance schemes in time.
Expectation
The judgment of the ECJ was expected at the latest since the vote from Mr.
Ján Mazák, the advocate general with the ECJ.
With his final applications from the 16th of December, 2008 he had reached
to the view that the legal health insurance schemes are public principals.
The judges in the ECJ, how was expected in general, are followed this view.
View
The judgment of the ECJ will affect first pending postexamination procedures
with those around the legal issue goes whether health insurance schemes are
public principals.
The well-intentioned legislative signal of
the GKV-WSG and the GKV-OrgWG that health insurance schemes
must not write out in future aid any more (cf. §127 to
paragraph 1 SGB V) is overtaken by the decision of the ECJ.
According to the European assignment right are to be written
out to delivery order and service missions above the threshold
value of 206,000 euros throughout Europe.
The regulation §127 paragraph 1 SGB V
might be European-illegal after the decision of the ECJ.
It is open whether judgment also the possibility of the contract announcement
after §127 paragraph 2 SGB V is clearly limited by the ECJ-.
By the possibility for the contract entry to be passed contracts (§127
paragraph 2a SGB V), would have with European-wide announcement to participate
all European suppliers the possibility with the care and would not be disadvantaged
therefore superficially.
Nevertheless, European assignment right is avoided by contract entries.
The Preisfindung takes place with the health insurances not after the throughout
Europe applying assignment-juridical regulations within the scope of an advertising,
but in the dialogue with the most inexpensive supplier.
The dramatic drop in prices by such contracts already endangers by now numerous
existences with the suppliers and will lead in many cases with lasting effect
to worse care quality with the affected insured persons.
Only one day before from the Federal Constitutional
Court for verfassungsgemäß the explained last health
reform with the GKV-WSG and GKV-OrgWG stands, with reference
on on top, in parts against the judgment of the ECJ.
For European-juridical reasons and cheers all
partners the legislator will have to "postadjust" the
last health reform once more.
Result
Legal health insurances are after the decision of the ECJ public principals.
With it the national and European assignment right which obliges to formal
assignment procedures is valid for them.
The following regulations find use: Directive in 2004 / 18 / the EC, §§97
following GWB, the VgV and VOL/A among other things see assignment right:
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Bundesverfassungsgericht
